[민법] 물권법 각론 - 7. 저당권

7. 저당권(2문제)

1) 저당권의 성질

① 약정 담보물권으로 경매를 실행하여 우선변제받을 수 있는 권리

➁ 목적물의 점유를 요소로 하지 않으며 저당권 설정자에게 목적물의 사용, 수익, 처분권이 있음

➂ 담보물권의 통유성이 인정됨

2) 저당권의 성립요건

① 저당권 설정계약

- 소비대차계약의 종된 계약으로 불요식 행위(조건을 붙일 수 있음)

- 처분 행위이므로 처분권이 필요함

➁ 저당권 설정자(채무자)와 돈 빌려준 저당권자

- 저당권 설정자는 제 3자(물상보증인)도 가능함

- 채권자와 저당권자는 동일해야 하나 특별한 사정(3자 합의)이 있는 경우 제삼자 앞으로 돌릴 수 있음

➂ 저당권의 객체가 될 수 있는 담보물

객체가 될 수 있는 담보물	될 수 없는 것
부동산, 자동차, 공유지분, 전세권, 선박, 등기된 입목, 광업권, 어업권, 지상권	명인방법을 갖춘 수목의 집단, 지역권, 동산, 1필지 일부

➃ 저당권등기는 성립요건일뿐 존속요건이 아니므로 불법말소되어도 소멸되지 않음

- 단 말소된 동안 후순위자에 의해 경매가 실행, 낙찰대금이 완납되면 불법 말소된 저당권은 회복되지 않으므로 낙찰자에게 부당이득반환 청구

➄ 피담보채권

- 일반적으로 금전채권이나, 공사용역같은 비금전도 피담보채권이 될 수 있음

3) 저당권의 효력

① 피담보채권 범위는 원본, 이자(무제한), 수수료(실행비용), 지연이자(후순위자 있으면 1년분, 없으면 무제한) 등

- 저당물의 보존비용(수리 비용)은 제외

· 유치권에서는 보존비용(필요비)이 피담보채권에 포함됨

➁ 저당권의 물상대위(저당물의 가치적 변형물)

- 담보물이 멸실되어도 보험금, 손배금, 토지수용보상금에 저당권 효력이 미침 · 멸실이나 훼손된 경우에만 가능(매매 안됨)

· 채무자의 다른 재산과 섞이면 안 됨(특정성을 유지할 것)

· 지급이나 인도 전에 압류해야 함

· 제삼자(일반채권자)가 먼저 압류한 경우에도 효력이 미치나 배당요구를 하지 않으면 우선변제나 일반채권자에게 부당이득반환 청구 불가

- 전세권을 목적으로 한 저당권의 물상대위

· 기간만료로 소멸된 전세권은 전세권 대신 전세금반환채권에 저당권(압류) 행사

- 저당물의 매매대금, 협의수용으로 인한 보상금에는 물상대위 행사 불가능

➂ 저당목적물의 부합물과 종물, 물상대위에 효력이 미치지만, 독립된(별개) 물건과 법률에 특별한 규정 또는 당사자 간 배제 특약이 있는 경우는 제외됨

- 임의규정으로 배제특약사항의 등기 필요, 물권 법정주의 원칙의 예외사항

부합물과 종물	독립된 물건
주유소의 유류탱크와 주유지 아파트의 전유부분과 대지권 과수원 토지와 사과나무 토지를 임차하여 지은 건물과 지상권 건물과 그 임차권	저당 토지 위 건물 명인방법을 갖춘 수목 집단, 등기된 입목 저당권 설정 후 증축한 독립된 건물일부 제3자가 권원 없이 심은 농작물 압류 전의 과실(임대료)

➃ 우선변제권

- 목적물 경매 시 모든 저당권은 소멸되며 저당권자는 후순위권리자보다 우선변제

· 제 3제3 취득자의 비용상환(보존, 개량, 유익비)→ 소액임차인→ 담보물권자(전세권, 저당권)→ 일반채권자 순으로 배당

· 선순위권리자와는 동순위로 평등배당(안분배당)

· 저당권과 용익권이 경합 시 말소기준권리(최선순위 저당권)보다 후순위 용익권은 모두 소멸(삭제주의)

· 선순위 용익권 성립등기 후 후순위 저당권이 성립하면 선순위 용익권은 낙찰자가 인수(인수주의)

➄ 저당권과 법정지상권의 관계★(366조)

- 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매로 달라진 경우, 토지 소유자는 건물 소유자에게 지상권을 설정한 것으로 봄

- 저당권 설정 당시 건물이 존재할 것

· 무허가, 미등기, 신축 중인 건물에도 성립

· 설정 당시의 건물을 개축, 증축, 또는 철거했다가 신축한 경우에도 성립하나 지상권의 범위(면적)나 존속기간은 구건물 기준

- 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것

· 저당권 설정 당시 동일인이었으나 중간에 건물주가 변경된 경우에도 성립

- (저당권을 실행한) 경매로 소유자가 달라질 것

· 매매나 강제경매로 소유자가 달라진 경우에는 관습상 법정지상권 성립

- 법정지상권이 성립하지 않는 경우

· 저당권 설정 당시 나대지인 때

· 토지와 미등기 건물을 양수했으나 토지만 등기하여 저당권을 설정한 경우

· 토지와 건물이 공동저당인 때 토지만 경매되어도 불성립★(토지만 단독저당인 때는 성립)

➅ 저당권과 일괄경매권★

- 토지를 목적으로 저당권 설정 후 토지 소유자가 건물을 축조한 경우에는 저당권자가 토지와 건물을 함께 경매 청구할 수 있음

· 토지만 경매하는 경우 건물은 철거 가능(저당권자의 선택)

- 단 건물의 경매대가에 대해서는 우선 변제권이 없음

- 저당권 설정 당시에는 나대지였으나 설정 후 건물을 신축했을 것

- 토지와 건물이 동일인(상속인 포함) 소유일 것

· 제 3제삼자 소유인 경우에는 일괄경매할 수 없음

4) 제 3취득자

① 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3 취득자도3취득자도 경매에 참여할 수 있음

➁ 제3 취득자는 저당권자에게 담보채권을 변제할 수 있으며 이때 종전 소유자(저당권 설정자)는 계약상 권리에 의해, 현 소유자는 소유권에 기해 저당권 말소를 청구할 수 있음

➂ 제3 취득자가 부동산 보존, 개량을 위해 지출한 필요비와 유익비는 저당물의 경매대가에서 저당권자보다 우선 상환을 받음

- 저당권 설정자와 물상보증인의 필요비와 유익비는 상환받을 수 없음

➃ 저당권 실행으로 소유권을 상실한 매수자는 선악 관계없이계약해제와 별도로 손배를 청구할 수 있음(채무를 떠안고 매입한 경우는 제외)

5) 공동저당권(8년에 한 번씩 출제)

① 채권자의 선택에 의해 공동담보물 전부를 실행(동시배당)하거나 일부만 실행(이시배당)하여 채권 전부를 변제받을 수 있음

➁ 동시배당(1, 2순위 배당금액 계산문제로 출제)

- 동일 채권의 담보로 수개 부동산에 저당권이 설정된 경우 경매실행으로 동시배당시 각 부동산의 경매가 비율로 안분

· 단 목적부동산이 모두 채무자 소유일 때만 안분배당

· 담보에 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우 안분할 수 없으며 채무자 담보를 우선 배당한 후 부족 부분을 물상보증인 담보에서 배당

➂ 이시배당으로 저당부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우는 그 대가에서 채권전부를 변제받을 수 있음

➃ 차순위자의 대위권

- 이시 배당시 경매한 부동산의 차순위저당권자는 다른 부동산의 경매대가에서 선순위저당권자의 변제 금액 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사

- 단 물상보증인 부동산의 후순위권리자가 채무자 부동산의 후순위 권리자보다 우선하여 물상대위를 행사

6) 근저당권

① 최고액을 한도로 불특정채권의 담보 저당권으로 결산기까지 채권액이 불특정

- 채무확정 전 채무가 일시적 소멸해도 근저당권은 소멸하지 않음(부종성이 인정 안됨, 부종성이 완화된다고 표현)

- 최고액 속에 (지연) 이자가 포함됨(경매실행비용은 불포함)

➁ 경매 신청 시, 기본계약 해지 시, 결산기 도래 시, 파산개시 시 채무 확정

- 채권액이 확정되기 전에는 근저당권, 확정되면 일반저당권으로 전환

· 채권액이 확정된 후에는(결산기 지난 후) 채권액이 최고액에 미달돼도 그 후 발생한 대여금(추가 대출금)은 근저당권으로 담보되지 않음

· 결산기 도래 후 발생한 약속어음상의 채권, 근저당권자의 경매신청 후 발생한 대여금 모두 담보되지 않음

- 1번 근저당권자가 경매 신청한 경우는 경매 신청 시 채권액이 확정되나 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권 채권액 확정시기는 경락대금을 완납할 때임

· 따라서 1번 근저당권자는 경매신청 후 발생한 대여금까지 담보됨

· 경매개시 결정이 있은 후 경매신청을 취하해도 채무확정 효과는 번복되지 않음

➂ 최고액은 채권자에 대한 우선변제 한도액으로 채무자의 책임 한도액은 아님

- 채무자는 채무전액을 상환해야만 근저당권 말소청구 가능

· 채무액이 최고액을 초과했을 때는 초과한 금액까지 포함

- 물상보증인, 제3 취득자는 최고액한도에서 변제하고 근저당권 말소청구 가능

- 최고액은 필요적 등기 사항으로 증액할 경우 후순위자 승낙 필요

7) 저당권의 처분

① 저당권은 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보가 될 수 없음(담보물권의 수반성)

➁ 저당권 양도에 대한 물권적 합의는 채무자나 물상보증인 동의가 필요 없음

➂ 피담보 채권이 변제로 소멸되면 저당권 이전 등기가 경료되었어도 양수인은 저당권을 취득할 수 없음

8) 저당권 침해 시 구제수단

① 반환청구권은 없으나 제거, 예방청구는 인정됨(지역권과 동일)

➁ 담보물 보충청구권

- 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 인해 저당물 가액이 현저히 감소한 때 저당권자는 설정자에 대해 추가 담보 제공과 즉시변제 중 선택적 청구 가능

- 천재지변 또는 제삼자 과실로 훼손된 경우 저당권자는 담보물 보충청구권을 행사할 수 없으나 저당권 설정자의 손배채권을 물상대위로 압류 가능

 

 

※ 상기 핵심정리는 2018년 제 29회 부동산 공인중개사 시험 공부를 토대로 작성한 내용임을 유의하시기 바랍니다.